AÇÃO INDENIZATÓRIA NA JUSTIÇA DO TRABALHO VISANDO A REPARAÇÃO PELA NÃO INTEGRALIZAÇÃO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS, COMO HORAS EXTRAS e OUTRAS VERBAS SALARIAIS NA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA COMPLEMENTAR
O Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial julgado sob o Rito dos Recursos Repetitivos (Tema 955) julgou no dia 08.08.2018 que “A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria.”
A modulação dos efeitos dessa decisão foi determinada às demandas ajuizadas na Justiça Comum até a data do referido julgamento, sendo definido ainda que “Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho.”
Com isso, empregados ativos ou aposentados vinculados a Fundos de Pensão e que tenham ajuizado Reclamações Trabalhistas, nas quais tenha sido reconhecido o direito de recebimento de verbas remuneratórias, mas que não tenham sido revertidas para a complementação de aposentadoria – poderão ajuizar uma Ação Trabalhista Indenizatória em face do seu ex-empregador requerendo a reparação do prejuízo causado por esta não integralização na base de cálculo das contribuições a serem recolhidas pelo patrocinador e pelo participante, a tempo e modo.
Outro ponto importante a ser ressaltado nesta lide indenizatória e, de acordo com o julgamento do REsp 1.312.736/RS – é que, tornando-se, em princípio, “necessária a efetiva recomposição atuarial do plano, para possibilitar a inclusão dessas verbas no benefício, com a indispensável formação da reserva matemática (reserva de benefícios a receber), exigida pela lei.” – será necessário a contratação prévia de um cálculo atuarial para se definir o valor desta indenização que considerará não só o prejuízo matemático pela não inclusão das parcelas salariais, tais como horas extras e outras verbas remuneratórias, no benefício complementar, mas também, deverá apurar por meio de estudo técnico em cada caso, todas as tabelas atuariais como perspectiva de vida, sobrevida, e até mesmo qual seria a recomposição prévia e integral da reserva matemática para o pagamento desta complementação de aposentadoria revisada.
De outra sorte, é importante mencionar que todas as verbas oriundas de reclamatória trabalhista que possuem natureza remuneratória poderão ser consideradas como integrantes do salário de participação da previdência privada, desde que haja previsão regulamentar, seja de forma expressa ou implícita, isso porque o rol apresentado pelos regulamentos e estatutos são exemplificativos, havendo, pois, necessidade de indicação expressa de exclusão de determinada verba daquelas sobre as quais incidem o percentual destinado à previdência privada. Não havendo tal indicação, subentende-se estar abrangida no conceito de salário de participação/contribuição sobre ela possibilitando-se o recolhimento à previdência complementar.
Com estas breves considerações reportamos a possibilidade imediata de ajuizamento de uma ação judicial em face do Patrocinador do seu Fundo de Pensão Privado e/ou ex-empregador para reconhecer o direito à indenização pela não inclusão no salário de participação/contribuição ao fundo de previdência privada, de verbas de natureza remuneratória, tais como horas extras e outras verbas salariais, reconhecida em reclamatória trabalhista, uma vez que estas parcelas, especificamente, tinham previsão regulamentar, de forma expressa ou implícita, para ser integrada ao valor do benefício complementar dos empregados e/ou aposentados, e não o foi por completa ilicitude do PATROCINADOR DO FUNDO DE PENSÃO, que não permitiu à época o recolhimento devido e necessário sobre referidas verbas salariais e/ou diferenças salariais reconhecidas judicialmente à previdência complementar, devendo assim, ser responsável pela reparação material deste prejuízo devido aos assistidos e/ou participantes, que não poderão em hipótese alguma ser condenados a eventual recomposição da reserva matemática, tendo em vista o fato de não terem sido responsáveis pela ausência de contribuição a tempo e modo.
A ação poderá ser ajuizada por ex-empregados que já se encontram aposentados há dois anos ou há mais de 02 anos, e, que pretendem rever o valor de sua complementação de aposentadoria paga. Para estes aposentados, ressaltamos que em caso de demandas trabalhistas já ajuizadas será considerado o prazo prescricional de 10 anos da decisão transitada em julgado para se requerer a indenização pelas não integralização destas verbas salariais na complementação de aposentadoria dos últimos e 05 (cinco) anos até a expectativa de sobrevida de cada um, a ser analisado caso a caso.
Para os aposentados há menos dois anos que ainda não ajuizaram demandas trabalhistas pedindo o reconhecimento destas verbas salariais, poderão fazê-lo ainda, com direito ao reconhecimento das diferenças salariais pelo período imprescrito e, também, à indenização em face da não integralização destas diferenças em suas respectivas aposentadorias.
Já para aqueles aposentados há mais de 02 anos, mas que não ajuizaram demandas trabalhistas, é importante esclarecer que poderão realizar pedidos declaratórios, que são imprescritíveis, para o reconhecimento destas verbas salariais e das diferenças a que fariam direitos. Com esta declaração judicial, poderão, em seguida pedir a indenização trabalhista pelo prejuízo causado em razão de valores que deveriam ter sido repassados a maior às suas respectivas complementações de aposentadoria e não o foram nos proventos dos últimos e 05 (cinco) anos até a expectativa de sobrevida de cada um, a ser analisado caso a caso.
De outra sorte, por se tratar de ação indenizatória é importante esclarecer que o valor total da condenação não terá incidência de Imposto de Renda.
Como mencionado acima, será necessária a contratação de um calculista atuarial para se apresentar cálculos prévios e individualizados, de acordo com as tabelas atuariais de cada empregado e/ou aposentado. A contratação deste perito se dará de forma prévia individualizada, diretamente, com este profissional que nosso Escritório irá indicar, mediante contrato particular de prestação de serviços que segue anexo ao presente Informativo, no qual há deliberação do valor cobrado a tal título.
Para todos que tenham interesse no ajuizamento destas demandas informamos que será necessário providenciar os seguintes documentos:
– procuração;
– declaração de hipossuficiência;
– documentos que comprovem despesas/gastos mensais com filhos, empréstimos, financiamentos, escolas, etc (caso pretendam pleitear a justiça gratuita);
– contrato de honorários;
– CPF e RG;
– CTPS (foto, qualificação, contrato de trabalho);
– TRCT;
– informação e cálculos da demanda trabalhista transitada em julgado ou em andamento;
– comprovantes de rendimentos/pagamentos do Benefício/Fundo de Pensão dos últimos 05 anos até a presente data (para quem for aposentado);
– contracheques dos últimos 36 meses anteriores ao desligamento;
– Termo de Adesão às Regras do Plano de Previdência Privada;
– Demonstrativo do cálculo do benefício de complementação de aposentadoria;
– Extrato de Contribuição do Plano Complementar desde o início de sua vinculação;
– Demonstrativo de Concessão do Plano de Previdência Complementar – com dados de início do benefício; dados funcionais; memória de cálculo; dados do Benefício;
Informamos que alguns destes documentos relativos aos Fundos de Pensão poderão ser adquiridos através do autoatendimento de cada entidade, em seu respectivo site e/ou canal de atendimento, ou através de contato telefônico. Sugerimos que sejam realizados pedido de cópias dos documentos, de forma fracionada, de forma a agilizar o envio dos documentos individuais.
Com estas considerações iniciais e caso seja do seu interesse, nosso Escritório estará à sua disposição para melhor atende-lo (a), com o que teremos a honra de encaminhar os modelos de procuração, declaração e contrato de honorários advocatícios, o mais rápido possível, bem como para recebe-lo (a) em nossa sede localizada na Rua Rio Grande do Sul, 1010, Santo Agostinho, CEP: 30.170.115, Belo Horizonte/MG, ou em atendimento e/ou reunião presencial a ser agendada através do telefone (31) 3295 0704, para atendê-lo (a) da melhor forma possível e sanar quaisquer dúvidas.
Da mesma forma, as dúvidas poderão ser sanadas através do e-mail cristiane@declatra.adv.br e, os documentos poderão ser encaminhados, também, através de SEDEX para o endereço identificado acima,
Atenciosamente,
DECLATRA – Humberto Marcial Advogados Associados
Cristiane Pereira – sócia administradora